申请人：德高（广州）建材有限公司，法定代表人：徐某。地址：XX市XX区XX大道南788号XX电商园X，联系人：周某某。联系电话：1342754XXXX。

委托代理人：方某某，浙江一墨律师事务所律师，证件号：1330120101080XXXX，电话：1377748XXXX。

委托代理人：周某某，浙江一墨（北京）律师事务所律师，证件号：1110120211139XXXX。 

被申请人：通化市市场监督管理局。

住所地：通化市东昌区滨江东路2488号。

法定代表人：鄂某某，通化市市场监督管理局局长。

委托代理人：杨某某，通化市市场监督管理局科长，身份证号：22020219780322XXXX，电话：1571435XXXX。

申请人对被申请人作出的通昌市监处罚字[2022]15号《行政处罚决定书》不服，于2022年11月14日向通化市人民政府提起行政复议申请，本机关2022年11月14日依法已予受理，现已审理终结。

复议请求：撤销通昌市监处罚字[2022]15号《行政处罚决定书》。

申请人称，2022年9月23日，通化市市场监督管理局东昌区分局（下称“东昌分局”）对申请人作出通昌市监处罚字[2022]15号《行政处罚决定书》，认为申请人违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十条第一款第一项和《规范促销行为暂行规定》第五条、第十三条第一款的规定，构成虚假宣传和不正当有奖销售的行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、第二十二条和《规范促销行为暂行规定》第二十三条、第二十七条的规定，对申请人罚款人民币500,000元。

申请人认为，该行政处罚决定程序违法，且存在主要事实不清、适用依据错误等情形，最终作出的处罚明显不当。针对前述事由，申请人具体说明如下：一、东昌分局行政处罚决定程序违法。(一)东昌分局无权作出行政处罚。根据通化市市场监督管理局（下称“通化市局”）公示信息，东昌分局系通化市局派出机构，申请人认为，东昌分局作为派出机构无权以自己的名义对申请人作出行政处罚。

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第九条第一款规定：“市场监督管理部门派出机构在本部门确定的权限范围内以本部门的名义实施行政处罚，法律、法规授权以派出机构名义实施行政处罚的除外，”而目前，在中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律，行政法规中，均未授权市场监督管理部门的派出机构以本部门的名义实施行政处罚。退一步而言，即便东昌分局“有权”进行处罚，处罚权应来自于通化市局授权，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第九条第二款规定：“县级以上市场监督管理部门以在法定权限内书面委托符合中华人民共和国行政处罚法规定条件的组织实施行政处罚。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚：不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚，”因此，如东昌分局此次处罚为通化市局授权，也应当以通化市局的名义实施行政处罚，并向申请人公开相应诉权。综上所述，申请人认为，东昌分局作为通化市局的派出机构，其以自己名义作出行政处罚属程序违法；

(二)东昌分局未充分复核申请人的陈述及申辩。依据中华人民共和国行政处罚法第四十五条，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。同时，依据市场监督管理行政处罚程序规定第六十二条，行政处罚决定书的内容应包括当事人陈述、申辩的采纳情况及理由；申请人在所证中提交大量证据，对东昌分局处罚的事实和所依据的法律进行了全面的陈述和申辩。但在东昌分局的《行政处罚决定书》中，东昌分局既没有列明申请人所提交证据及其证明目的，也没有对申请人所陈述、申辩内容的采纳情况及理由作出说明，具体而言，申请人在听证中提交了19组证据，但东昌分局在《行政处罚决定书》中只字未提；申请人在陈述申辩意见中对东昌分局作出行政处罚的法律依据提出质疑，东昌分局同样未予以回应；同时，申请人在听证中所提交相应证据足以证明申请人已对抽奖信息、抽奖结果进行公示，而东昌分局仍在行政处罚决定书中重复行政处罚告知书所认定事实，没有对申请人证据发表新的意见和理由。此外，在听证过程中，东昌分局所提交的大量证据是针对申请人在通化的经销商展开。相关经销商属于独立经营主体，其有关人员的陈述内容不代表申请人的陈述、申辩。而东昌分局存在以经销商陈述作为申请人陈述的情形，未能尊重申请人的陈述权和申辩权。综上，东昌分局未充分复核申请人的陈述及申辩，未有效采纳申请人陈述申辩中的合理事实及理由，造成申请人合法权利的损害，在事实上违反了法定程序。而通化市局作为设立东昌分局的机构，在本次行政处罚过程中没有对本部门派出机构进行监管，且没有就处罚事宜作充分论证，在事实上导致申请人实体利益和程序利益受损，亦违反法定程序。申请人认为，有关部门设有充分尊重申请人陈述，申辩的情形，反映出行政处罚过程中集体讨论及法制审核程产存在缺失，如东昌分局无法提供证据证明其已对此次行政处罚进行集体讨论和法制审核，则此次行政处罚存在严重程序违法情形，应当予以撤销。

(三)行政处罚程序超法定期限。东昌分局于2022年4月13日对本案进行调查，于2022年9月22日作出行政处罚决定，期间共计162天，根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十条：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定”因此东昌分局作出行政处罚超法定期限，存在程序瑕疵，损害申请人合法权益。

二、行政处罚决定事实不清，适用法律错误。

(一)行政处罚决定事实不清。申请人在开展促销活动中，已通过产品外包装、公众号，小程序，店内海报等方式对促销活动进行公示，准确，醒目展示活动信息，不存在使用歧义性语言进行商业宣传。就申请人所开展的“德高宝马开回家”活动，申请人在事实上不构成虚假宣传和不正当有奖销售的具体事实和理由如下：1.申请人使用“德高宝马”不构成混淆。客观上，申请人使用“德高宝马”表述不会引混淆。申请人自2014年起即与东风小康汽车有限公司开展合作，长期定制德高品牌专属物流车用于奖励全国各地经销商，并曾官方媒体进行报道，申请人定制的该系列车辆能有效帮助经销商解决产品物流配送问题，且车辆主体颜色为红色，故被申请人的经销商戏称为“红宝马”或“德高宝马”。基于前述企业文化，经销商在长期使用“红宝马”配送货物的过程中，消费者已经建立起了“德高宝马”与东风小康品牌定制汽车的对应关系。且申请人所销售的这两款产品为瓷砖胶，主要客户为装修施工人员等专业消费者，并非普通消费者。因销售对象群体相对固定，在该范围内不会构成混淆。

主观上，申请人使用“德高宝马”表述不存在与德国轿车品牌混淆的故意。首先，申请人在使用该表述时，是将德高与宝马并列使用，同时已对该表述加以引号，提示“德高宝马”具有特殊含义。其次，申请人在该活动中已通过多种渠道对“德高宝马”进行实物展示和文字说明，消费者可直观获悉“德高宝马”系申请人定制的东风小康品牌物流车。最后，宝马一词本身亦为汉语固有词汇，指马匹中的良驹。而申请人定制东风小康物流车辆主要用于货物运输，被经销商和专业消费者戏称为“宝马”并无不当。

综上，申请人的有奖销售活动客观上没有造成专业消费者混淆，主观上也没有混淆的故意。即使“宝马”一词有可能指向德国汽车品牌，但申请人及经销商使用“德高宝马”一词，其修辞目的大于识别商品来源的目的，且整体上没有超出合理范畴。申请人与宝马公司之间不存在竞争关系，使用“德高宝马”进行活动宣传，一方面是为与经销商寻求共同语言、巩固经销商品牌认同感，另一方面亦代表了一种自下而上发展的企业文化。因此，申请人使用“德高宝马”之表述具有一定正当性。

2.申请人已进行规则公示，并如实兑付汽车大奖。东昌分局对申请人进行行政处罚的主要理由，系申请人就该活动没有在产品外包装上“向通化市东昌区消费者公布此次促销活动的详细信息”。申请人认为，申请人客观上不可能在有限的外包装面积上对“奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖品价格、奖品品名、奖品数量或者中奖概率、兑奖条件、奖品交付方式、主办方及其联系方式等信息”全部进行说明。而事实上，申请人自活动开始就已经通过微信公众号、小程序等渠道配合产品外包装向消费者公示了活动规则。首先，在“100%红包中奖”活动中，申请人已在产品外包装、店内海报上详细说明兑奖方式和活动信息，亦在活动上线时通过公众号“德高”“德高好工匠服务”和小程序“德高好工匠”相关文章对规则细则进行公示。申请人认为，针对该活动，申请人已充分展示参与活动方式，且现金奖励均通过扫码方式即时、兑付，不存在有奖销售信息不明确的情形。其次，在“‘德高宝马’开回家”相关活动中[即申请人于2021年每月及2022年每季度开展“尊贵会员日”直播间抽奖活动（下称“‘尊贵会员日’活动”），成为会员并参与红包扫码的用户均有资格参与抽奖，其中的活动固定大奖即“‘德高宝马’奖”]，申请人自活动开始就已经通过微信公众号“德高”等渠道公示活动规则，如门店海报的电子版本等。通过相关海报文字内容，申请人明确“尊贵会员日”活动的基本信息及详情的查询途径——即通过关注“德高好工匠”微信小程序及会员日海报进行获取，且在对应的会员日海报上明确奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖品品名、奖品数量等信息，并开放与消费者的沟通渠道。相关活动信息真实准确、清晰醒目，不存在欺骗、误导消费者或相关公众的情形。此外，在东昌分局送达行政处罚告知书后，申请人已就此次促销活动不足之处进行积极整改，在原有公示基础上，对每月活动规则和汽车大奖中奖情况再一次进行集中公示。申请人认为，活动存在的瑕疵情节轻微，不会对消费者权利、市场竞争秩序等造成实质性影响，不具有行政法意义上的可罚性。如东昌分局系据此作出行政处罚，存在事实不清之嫌。

(二)行政处罚决定适用法律错误。基于上述事实，申请人认为，即使申请人在举行相关活动过程中存在瑕疵，也不构成虚假宣传，东昌分局所适用法律错误。依据东昌分局《行政处罚决定书》，东昌分局认为申请人行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十条第一款第一项和《规范促销行为暂行规定》第五条、第十三条第一款的规定，且“存在同一违法行为违反多条法律规定的情况”。但依据相关法律规定，申请人仅存在轻微的有奖销售不规范行为，而不存在虚假宣传行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”对比《中华人民共和国反不正当竞争法》两条规定，可知第八条规定的“虚假宣传”和第十条规定的“不规范有奖销售”属于两个完全不同的事由，不构成竞合关系。而“虚假宣传”所针对的对象是经营者的“商品”，即经营者所直接销售的货物或提供的服务：“不规范有奖销售”针对的是在经营中举行促销活动、进行有奖销售。在本案中，申请人在“尊贵会员日”活动中设置的汽车大奖在法律层面上不属于申请人销售的商品，该活动不是对德高公司所销售货物的宣传。因此，申请人的相关活动不构成虚假宣传，只能在有奖销售的范畴内去评价该行为正当与否，并不能适用虚假宣传的相关规定。进一步地，若仅就不规范有奖销售的层面而言，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和《规范促销行为暂行规定》第十三条，有奖销售所设奖品品名、奖品种类等有奖信息不明确的，须造成“影响兑奖”的后果，方具有可罚性。但申请人不仅已在活动前通过各渠道充分公示活动规则，更如实兑付汽车大奖，不存在影响兑奖的情形。因此，申请人在活动过程中的瑕疵相当轻微，并已在东昌分局的教育下及时改正，没有造成危害后果。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条，申请人符合不予行政处罚的情形，应当适用不予行政处罚的规定。

三、行政处罚额度明显不当，有违合理行政原则基于前述事实及理由，东昌分局的行政处罚额度明显不当。首先，根据国家市场监督管理总局印发《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，市场监管部门行使行政处罚裁量权，应当坚持处罚相当、处罚与教育相结合、综合裁量等原则。根据该指导意见第十一条，对于违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚。而根据东昌分局所查明的情况，申请人的通化市经销商于2022年3月份购入1500袋易贴瓷砖胶TTBI和2000袋大砖瓷砖胶TTB I1,其中TTBI利润4元，TTB II利润5元，经销商即便上述建材全部售出且无其他任何成本，该经销商也仅获利16,000元，申请人获得的竞争优势就更加有限。从综合裁量的角度看，申请人当时在东昌分局所辖区销信收入仅16,000元，却被处以500,000元的罚款，显然，东昌分局没有兼顾地区经济社会发展状况和申请人的主客观情况，违背了市场监管部门行使行政处罚裁量权的比例原则。其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。”而申请人仅在有奖销售活动中存在轻微瑕疵，却因此被顶格处罚，明显属于裁量不当，同样违反比例原则。最后，从维护本地营商环境的角度，申请人作为传统实体企业，通过有奖销售活动等方式为各地经销商、消费者带来切实福利，在专业消费者内部形成良好口碑。且申请人现已就现存不足之处进行整改，接受行政机关的教育、指导。如有关部门仍对此苛以行政处罚，将严重影响本地营商环境，有违行政行为的合理性原则。

综上所述，申请人认为，东昌分局作出行政处罚决定程序违法，且在行政处罚决定中存在认定事实不清、适用法律错误之情形。故申请人特向通化市人民政府申请复议，望人民政府撤销通昌市监处罚字[2022]15号《行政处罚决定书》。  

被申请人称，(一)被申请人行政处罚决定程序合法。1.被申请人对申请人的违法行为有处罚权。县级以上地方各级人民政府是指省、自治区、直辖市、自治州、设区的市、县、自治县、不设区的市、市辖区的人民政府。东昌区隶属吉林省通化市，是通化市下设的行政区，根据《中华人民共和国宪法》第三十条的规定，通化市东昌区人民政府属于县级以上地方人民政府。经过机构改革后，被申请人承接原工商行政管理局、原食药局、原质量监督管理局等部门的行政管理职权，负责通化市东昌区辖区内市场监督执法工作，属于县级以上履行市场监督职责的部门。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”的规定，被申请人对申请人的不正当竞争行为有查处权。被申请人归通化市市场监督管理局和通化市东昌区人民政府双重领导，机构性质为机关，是通化市市场监督管理局的派出分局。《国务院办公厅关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的复函》（国办函〔1995）59号)“大中城市区一级工商行政管理局改为市工商行政管理局的分局，属于工商行政管理机关内部管理关系的调整。原区（县）工商行政管理局改为市工商行政管理局的分局后，不改变其依照有关法律、法规享有的行政管理职权，可以其名义作出具体行政行为。”的相关规定，被申请人与通化市市场监督管理局的隶属关系调整是其内部管理关系的调整，并不改变被申请人依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定行使行政管理职权。被申请人属于区（县）级行政管理机关，可以以自己的名义作出具体行政行为。据此被申请人认为申请人提出的通化市市场监督管理局东昌区分局不具有相应的管理职责的理由错误。

2.被申请人充分保障申请人的陈述及申辩权。本案中，被申请人于2022年6月10日依法向申请人送达了《通化市市场监督管理局东昌区分局行政处罚告知书》(通昌市监罚告字[2022]15号)，告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。2022年6月13日申请人提出听证申请，被申请人于2022年6月27日向申请人邮寄送达《通化市市场监督管理局东昌区分局行政处罚听证通知书》（通昌市监听通字[2022]2号）。因疫情原因，经申请人多次申请延期举行听证会，2022年8月26日才正式召开听证会。在听证会上被申请人提出申请人违法的事实，证据、依据和行政处罚建议，申请人发表了陈述申辩意见，双方对各自的证据进行了举证质证，发表辩论意见。整个听证过程，被申请人充分保障了申请人陈述与申辩的权利，被申请人也针对申请人提交的证据进行了质证，发表了质证意见。整个听证会长达2个多小时，听证笔录达16页。被申请人在充分听取申请人陈述、申辩及研判相关证据后，于2022年9月23日向申请人下达行政处罚决定书。被申请人在行政处罚决定书里对其陈述、申辩的事项进行回应，并告知其申辩不成立的理由（见行政处罚决定书第5页）。上述事实可以充分证明被申请人复核了申请人的陈述与申辩理由，双方对各自提交的证据进行了充分的质证，对有关事实认定进行了辩论。整个过程中，被申请人充分保障申请人陈述、申辩的权利，不存在任何违反法定程序问题。

3.被申请人不存在超出法定期限问题。被申请人于2022年4月14日对本案进行立案调查，于2022年6月10日向申请人下达《通化市市场监督管理局东昌区分局行政处罚告知书》（通昌市监罚告字[2022]15号），申请人于2022年6月13日提出听证申请，因疫情原因，申请人分别于2022年7月6日、2022年7月15日、2022年8月18日、2022年8月19日四次提出听证延期申请，经申请听证会延迟到2022年8月26日召开，听证结束后，听证主持人于2022年8月29目撰写完听证报告。从2022年6月10目申请人收到行政处罚告知书后提出申请到2022年8月29日听证结束，因申请人的原因使得听证期限长达80天。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条第二款“案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定、权利人辨认或者鉴别、责令退还多收价款等时间不计入前款所指的案件办理期限。”的规定，听证期限不计入案件办理期限。经核算，本次行政处罚办理期限未超出90日作出处罚决定的期限要求，不存在程序违法问题。

(二)行政处罚决定事实清楚，适用法律正确、处罚额度适当。1.被申请人行政处罚决定事实清楚。申请人开展此次促销活动时没有排除和限制消费者参与，并且最终支付瓷砖胶购货款的也是全国各地的消费者。同时，现实里大部分消费者在房屋装修过程中都会亲自（或找熟人陪同)到建材市场或商店挑选各类品牌的装饰材料。申请人生产的瓷砖胶销售对象为全国各地的消费者，而非其称的装修施工人员。本案中，作为普通消费者在购买瓷砖胶前，不可能事前去了解申请人与其经销商之间所谓的企业文化，更不会建立所谓“德高宝马”与东风，小康品牌定制汽车的对应关系。作为消费者只会从产品上标注的信息或店为宣传材料对促销活动的真实性进行识别、判断。本案调查过程中，申请人在其销售的产品上未标注任何有关东风小康牌汽车的信息，未在店内真实准确、清晰醒目宣传此次促销活动涉及的奖品，就连代理商都无法准确告知消费者奖品的详细信息。申请人利用消费者认知错误，在其销售的产品上突出:标注有“宝马”这样有歧义性的促销信息，其行为已经严重误导了消费者。被申请人认为，申请人为了销售产品开展此次促销活动，活动过程中未能真实准确、清晰醒目的标示活动信息，使用歧义性语言进行商业宣传，其行为属于虚假宣传行为。申请人在明知其奖品与德国“宝马”无任何联系的情况下，突出使用“‘宝马’开回家”字体，让消费者产生歧义，误认为申请人促销中的奖品为著名汽车品牌德国“宝马”公司生产的汽车。相比东风小康牌汽车，宝马牌汽车的诱惑力更强，更容易激发消费者的投机心理，申请人利用消费者的投机心理诱导消费者市场选择的行为构成不正当竞争行为，被申请人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》和《规范促销行为暂行规定》进行处罚是正确的。经查，申请人在有奖销售前，不论是从产品外包装上还是微信公众号上都未明确公布抽取汽车的参与条件、参与方式、开奖方式、奖品价格、汽车品名、汽车种类、汽车数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息。其行为构成不正当有奖销售行为。“被申请人对申请人的上述违法行为认定事实清楚，不存在申请人所称的事实不清的问题。

2．被申请人行政处罚决定适用法律正确。申请人在开展上述违法活动时，未真实准确、清晰醒目标示活动信息，使用歧义性语言对其促销的商品进行商业宣传，误导消费者。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释[2022]9号)第十七条第一款第（三）项“经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的’引人误解的商业宣传’：（三）使用歧义性语言进行商业宣传；”，申请人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”、《规范促销行为暂行规定》第五条“经营者开展促销活动，应当真实准确，清晰醒目标示活动信息，不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众。”的相关规定，其行为构成虚假宣传行为。同时，申请人在进行有奖销售时所设奖的种类、兑奖条件、参与条件等有奖销售信息不明确，影响兑奖的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第一项“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：(一)所设的奖种都兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；”和《规范促销行为暂行规定》第十三条第一款“经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格，奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交合方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。”的规定，构成不正当有奖销售的行为。被申请人对申请人的违法行为定性准确，适用法律正确，不存在法律适用错误的问题。

3.被申请人行政处罚额度适当，不存在不合理问题。根据申请人的违法行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”、第二十二条“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。”和《规范促销行为暂行规定》第二十三条“违反规定第五条，构成虚假宣传的，由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十条的规定进行处罚。”、第二十七条“违反本规定第十四条第一款、第十五条、第十六条、第十七条，市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十二条的规定进行处罚。”之规定，被申请人在下达《通化市市场监督管理局东昌区分局行政处罚告知书》前，充分考虑到申请人案发后积极配合调查、主动消除影响的从轻、减轻的情形，对其违法行为采取适中裁量处罚。但申请人从2021年3月开始就从事上述违法行为，违法行为持续时间较长；影响范围遍布全国，其影响范围广；实际违法经营额巨大，通过此次违法获利远远超过其所称的16000元。申请人虚假宣传和不正当有奖销售的行为不仅仅侵害消费者的合法权益，还造成其他竞争者失去公平竞争机会，使其无法在质量、价格、服务方面开展公平竞争，其行为严重破坏了正常的市场竞争秩序。综合考虑上述情况后，被申请人对申请人处罚50万元罚款，其处罚额度得当。申请人收到处罚决定书后于2022年10月13日通过银行转账方式缴纳完上述罚款。综上，本案定性正确，证据确凿，适用法律正确，处罚幅度适当，程序合法。被申请人不存在申请人所称行政处罚决定程序违法、认定事实不清、适用法律错误、处罚额度不当的情形，请求复议机关驳回申请人的复议请求。

经审理查明：2022年4月通化市市场监督管理局东昌分局在通化市东昌区市场检查中发现，申请人的经销商在对外销售的瓷砖胶产品包装上印有“德高宝马”开回家、100%红包中奖字样，中奖方式为扫描包装后面的二维码兑奖，通化市市场监督管理局东昌分局经调查，申请人通化代理商于2022年3月开始对外开展此活动，通化市市场监督管理局东昌分局认定此活动存在有奖销售信息不明确，使用歧义性语言进行商业宣传、误导消费者等违法行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十条，《规范促销行为暂行规定》第五条、第十三条的规定，于2022年9月23日对申请人作出通昌市监处罚字[2022]15号《行政处罚决定书》，责令申请人立即停止违法行为，处以人民币500，000元罚款，申请人不服，提出复议申请，要求撤销该行政处罚决定。

以上事实由以下证据证明：1.现场笔录；2.通化市隆锦建筑材料有限公司（申请人通化品牌代理商）法定代表人询问笔录；3.申请人工作人员询问笔录；4.瓷砖胶产品外包装图片；5.促销活动规则截图；6.活动宣传海报图片；7.汽车兑奖图片；9.调查问卷；10.现场检查图片；11.听证会申请；12.听证延期申请回复；13.行政处罚听证公告；14.听证会笔录及证据；15. 通昌市监处罚字[2022]15号《行政处罚决定书》；16.行政复议申请书。

本机关认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，通化市市场监督管理局东昌分局作为通化市东昌区人民政府履行工商行政管理职责的部门，有权对辖区内市场主体的违法行为进行查处。根据东昌区人民政府在其政府网站上公示的《东昌区权责清单、乡（镇）街道权责清单、政务服务事项清单》第1346项、1348项规定，通化市市场监督管理局东昌分局在辖区内具有对商品作引人误解的虚假宣传行为和违规有奖销售行为进行行政处罚的职权。通化市市场监督管理局东昌分局在组织关系上作为被申请人的派出机构，是行政机关内部管理关系的调整，并不影响其依照有关法律、法规享有的行政管理职权，可以其名义对申请人作出具体行政行为。

通化市市场监督管理局东昌分局于2022年4月14日进行立案调查，期间因疫情原因和申请人要求，听证会经多次延迟后至2022年8月26日召开，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条规定，听证时间不计入案件办理期限，总体办案时间未超过法定期限。

通化市市场监督管理局东昌分局依申请人申请组织了听证会，进行了举证质证，确保申请人申辩自由，行政处罚决定书中第5页、第6页都有关于申请人陈述申辩及采纳情况的内容，充分保障了申请人的陈述及申辩权。

申请人在开展有奖促销活动时，未能真实准确、清晰醒目的标示活动信息，消费者需要扫描商品包装背后二维码才能对所设奖的种类、兑奖条件、参与条件等有奖销售信息进行详细了解，违反了《规范促销行为暂行规定》第十三条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一项的规定，构成不正当有奖销售行为。

申请人对奖品应当与商品承担同样的责任，应当为消费者提供真实、不易误解的奖品信息。根据《吉林省消费者权益保护条例》第九条第一款：“消费者在购买、使用商品或者接受服务时，有权知悉商品或者服务的真实信息以及交易条件。” 第二十九条：“经营者以消费者购买商品为条件，以奖励、赠与等促销形式向消费者提供商品的，不免除经营者对该奖品、赠品应当承担的修理、更换、重作、退货、补足商品数量、赔偿损失以及其他责任。” 等规定可知，经营者对于以促销形式向消费者提供的奖品，应当与其销售的商品承担同样的责任。对于商品来说，经营者为消费者提供商品真实信息应当是最基本的责任，同样对于奖品来说，为消费者提供真实的奖品信息也应当是经营者必须承担的基本责任。申请人销售的产品外包装上突出“宝马”“开回家”等信息，容易对普通消费者造成误导。申请人辩解称：“宝马”为马匹中的良驹，但“宝马”特指德国宝马牌机动车在现代汉语中已经是一种约定俗成，申请人使用“开回家”而没有使用“牵回家”“骑回家”“赶回家”等词语，显然意指机动车而非马匹。申请人称其行业内部对奖品东风小康汽车戏称：“红宝马”“德高宝马”，在一定范围内不会造成混淆，但此次促销行为没有排除和限制普通消费者参与，普通消费者无从得知其企业文化和行业内部对奖品的别称，“宝马”“开回家”等词语容易让消费者误认为奖品为德国宝马牌机动车。

另外，此次促销活动中，消费者在购买商品后才能参与抽奖活动，奖品通过促销的形式与商品捆绑在一起，也就具备了商品的部分价值属性，二者密不可分。消费者购买该商品时，不仅会从商品本身来衡量其购买价值，也会从促销奖品的品牌、价格、种类等来确定自己的购买意愿。因此，申请人在有奖促销活动中，有责任让消费者得知奖品的真实信息，此次促销活动对奖品进行了容易引人误解的宣传，使消费者不能明确得知奖品的真实信息，容易影响消费者的判断，构成引人误解的商业宣传，通化市市场监督管理局东昌分局认定其违反《规范促销行为暂行规定》第五条，认定事实清楚，法律依据准确，根据《规范促销行为暂行规定》第二十三条规定，可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条进行处罚，处罚数额得当。

通化市市场监督管理局东昌分局认定申请人违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，法律依据不准确，应予纠正，但并不影响其依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条确定处罚金额，该瑕疵对处罚结果不产生实质性影响。

综上，通化市市场监督管理局东昌分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，法律适用基本准确，处罚额度得当，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》《规范促销行为暂行规定》相关规定，应予以维持。

根据《行政复议法》第二十八条第一款之规定，本机关决定如下：

维持通昌市监处罚字[2022]15号《行政处罚决定书》。

对本决定不服,可以自接到本决定之日起15日内,向通化市东昌区人民法院提起行政诉讼。

                          二〇二三年四月二十四日